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Ex Prefeito de Perdizes Edno “PESSONHA, parentes e ex servidores municipais tem seus nomes incluídos no CADASTRO DE FORNECEDORES IMPEDIDOS DE LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL

adenilton adriel Ana Flavia documento flavio Geraldão jairo campos josé jairo jucélia pessonhaEm DESPACHO a CONTROLADORIA GERAL DO ESTADO, Belo Horizonte, em 14 de maio de 2019, pelo controlador Geral do Estado, no uso de sua competência, tendo em vista a decisão da Comarca de Perdizes MG, nos autos da Ação Civil Pública n° 0022009-31.2010.8.13.0498, DETERMINA  a INCLUSÃO de: EDNO JOSÉ DE OLIVEIRA – Vulgo “PESSONHA”, ex prefeito de Perdizes; JUCÉLIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES, irmão de Edno PESSONHA e esposa do outro citado GERALDO RIBEIRO MAGALHÃES – cunhado de Edno PESSONHA; JOSÉ JAIRO ALVES MARTINS; JAIRO CAMPOS DA SILVA; ADENILTON DE OLIVEIRA SOUSA, FLÁVIO NARCISO DA FONSECA; ANA FLÁVIA ALVES – prima de Edno PESSONHA; e ADRIEL ANTÔNIO DOS SANTOS. No CADASTRO DE FORNECEDORES IMPEDIDOS DE LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL – CAFIMP, pelo prazo de 05 (cinco) anos. ADVOGACIA-GERAL DO ESTADO.

Os citados Ex-Servidores Públicos do município e Perdizes: JUCÉLIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES (professora de Educação Infantil), irmã de Edno PESSONHA; JAIRO CAMPOS DA SILVA (auxiliar administrativo); FLÁVIO NARCISO DA FONSECA (Oficial Operacional); ANA FLÁVIA ALVES (Oficial Operacional)– prima de Edno PESSONHA; e ADRIEL ANTÔNIO DOS SANTOS (Fiscal de Posturas) tiveram a “PERDA DOS CARGOS PÚBLICOS” DECRETADA em atendimento a ORDEM JUDICIAL consignada nos autos n° AC 0022009-31.2010.8.13.0498 MG pelo Prefeito Municipal de Perdizes MG VINICIUS DE FIGUEREDO BARRETO, em 20 de março de 2019 – Como consta: “O PREFEITO MUNICIPAL DE PERDIZES MG, Estado de Minas Gerais no uso de suas atribuições, em atendendo a ORDEM JUDICIAL  consignada nos autos, TRANSITADO EM JULGADO que determinou a PERDA DO CARGO dos Servidores Públicos acima relacionados.

Conta nos autos do Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG – Apelação Cível : AC 0022009-31.2010.8.13.0498 MG

Ementa

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REEXAME NECESSÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE A PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. HABILITAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO OBJETO À PESSOA JURÍDICA DA QUAL PARTICIPA SERVIDORA PÚBLICA E PARENTES DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO DO MUNICÍPIO DE PERDIZES. RECONDUÇÃO ILEGAL DA TOTALIDADE DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO REITERADA DE EMPRESA LEGALMENTE IMPEDIDA DE CONTRATAR COM O MUNICÍPIO. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO DA LISURA DAS LICITAÇÕES. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. NULIDADE DOS CONTRATOS CELEBRADOS. RESSARCIMENTO DOS DANOS. PENAS. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO PROVIDO.

 

(…)Diante desses elementos, impõe-se o ressarcimento ao erário das quantias despendidas na celebração dos contratos com a empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, durante o período compreendido entre 2006 a 2010, no valor indicado na inicial – R$ 1.195.679,30 (um milhão, cento e noventa e cinco mil, seiscentos e setenta e nove reais e trinta centavos) -, com a incidência de juros moratórios e correção monetária, a contar dos pagamentos realizados, deduzindo-se os valores correspondentes ao custo básico dos materiais de construção alienados ao Município, em quantia a ser apurada em sede de liquidação de sentença, levando-se em consideração o valor das notas fiscais de “entrada” das mercadorias na empresa, ou, no valor de mercado dos insumos à época, se impossível a verificação das notas de entrada, tendo em vista a existência de irregularidades na escrituração da empresa, conforme comprova o laudo técnico acostado ao inquérito civil público.

(…)C) DAS PENAS

Nos termos do art. art. 12, da Lei de Improbidade, com a redação dada pela Lei nº 12.120/09, as cominações “podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato”.

Nesse contexto, tenho que cabe ao magistrado justificar o motivo pelo qual deixa de aplicar uma ou mais de uma das sanções. Em outros termos, cabe ao Juiz dizer por que não irá aplicar as sanções mencionadas no § 4ºdo artigo 37 da Carta Magna, e previstas em todos os incisos do artigo 12 da Lei nº 8.429/92.

Isso porque, referidas sanções seriam as esperadas para os agentes ímprobos e, mediante circunstâncias excepcionais, devidamente motivadas, não guardariam proporcionalidade (medida justa) com o caso.

Entretanto, tal assertiva não desoneraria o magistrado de motivar as penas, isto é, as razões pelas quais estaria optando por aquelas sanções, face aos princípios constitucionais, notadamente o do favor rei, aplicável à improbidade, em razão do poder sancionatório do Estado, que, não obstante a natureza jurídica civil administrativa da ação, expressa aquele poder.

Na espécie, conforme exposto alhures, os atos em análise, sem dúvida alguma, configuram improbidade administrativa, importando nas tipificações já mencionadas.

Nesse contexto, sopesando os fatos narrados com a gradação prevista em lei para aplicação das penas, têm-se como parâmetro as penas do art. 12, incisos II e III, porque os réus incorreram nos tipos do art. 10, inciso VIII e art. 11, caput e inciso I, todos da Lei de Improbidade.

Em relação ao Prefeito Municipal de Perdizes, Sr. EDNO JOSÉ DE OLIVEIRA, entendo que, por ter reconduzido, ilegalmente, a totalidade dos membros da comissão de licitação nos anos de 2006 e 2007, bem como celebrado os diversos contratos, na condição de representante legal do ente municipal, com a empresa pertencente a sua irmã – também servidora pública municipal – e cunhado, deve ser condenado à penas de: ressarcimento integral do dano, consistente nos gastos havidos com a contratação, deduzidos o custo dos insumos; perda do mandado eletivo; suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos, pagamento de multa civil em valor correspondente a 20% do valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A ré JUCÉLIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES, servidora pública municipal, sócia proprietária da empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, por ter contratado com a Administração Municipal, por meio da referida pessoa jurídica, beneficiando-se das ilegalidades perpetradas nos procedimentos licitatórios que culminaram com as diversas contratações, deve ser condenada às penas de: ressarcimento integral do dano; perda do cargo público; suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos; pagamento de multa civil em valor correspondente a 20% do valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.

O réu GERALDO RIBEIRO MAGALHÃES, sócio proprietário da empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, por ter contratado com a Administração Municipal, por meio da referida pessoa jurídica, beneficiando-se das ilegalidades perpetradas nos procedimentos licitatórios que culminaram com as diversas contratações, deve ser condenado às penas de: ressarcimento integral do dano; suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos; pagamento de multa civil em valor correspondente a 20% do valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.

O réu JOSÉ JAIRO ALVES MARTINS, membro integrante das comissões de licitação durante os anos de 2006 a 2009, primordialmente na função de presidente, por ter participado ilegalmente da comissão no ano de 2007, bem como ter habilitado e adjudicado os objetos das licitações à empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, deve ser condenado às penas de: ressarcimento integral do dano; suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; pagamento de multa civil em valor correspondente a 10% do valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Os réus ADENILTON DE OLIVEIRA SOUZA e FLÁVIO NARCISO DA FONSECA, servidores públicos municipais e membros das comissões de licitação durante os anos de 2006 e 2007, sendo que o primeiro também integrou a comissão em 2009, por terem participado ilegalmente da comissão no ano de 2007, bem como terem habilitado e adjudicado os objetos das licitações à empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, devem ser condenados às penas de: ressarcimento integral do dano; perda da função/cargo público; suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; pagamento de multa civil em valor correspondente a 10 vezes o valor das respectivas remunerações; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A ré ANA FLÁVIA ALVES, servidora pública municipal, membro da comissão de licitação nos anos de 2008, 2009 e 2010, por ter habilitado e adjudicado os objetos das licitações à empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, deve ser condenada às penas de: ressarcimento integral do dano; perda da função/cargo público; suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; pagamento de multa civil em valor correspondente a 5 vezes o valor da remuneração; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Os réus ADRIEL ABTÔNIO DOS SANTOS e AIRO CAMPOS DA SILVA, servidores públicos municipais, membros da comissão de licitação em 2010, por terem habilitado e adjudicado os objetos das licitações à empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, devem ser condenados às penas de: ressarcimento integral do dano; perda da função/cargo público; suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; pagamento de multa civil em valor correspondente a 3 vezes o valor das respectivas remunerações; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, por ter participado dos procedimentos licitatórios e celebrado vários contratos com o Município, mesmo diante do impedimento legal expresso na Lei de Licitaçõese na Lei Orgânica Municipal, deve ser condenada às penas de: ressarcimento integral do dano; multa civil de 40% sobre o valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Consigno, por fim, que o valor do dano a ser ressarcido ao erário deve corresponder às quantias despendidas pelo Município na celebração dos contratos com a empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, durante o período compreendido entre 2006 a 2010, no valor indicado na inicial – R$ 1.195.679,30 (um milhão, cento e noventa e cinco mil, seiscentos e setenta e nove reais e trinta centavos) -, com a incidência de juros moratórios de 1% ao mês e correção monetária pelo IGPM, a contar dos pagamentos realizados, deduzindo-se os valores correspondentes ao custo básico dos materiais de construção alienados ao Município, em quantia a ser apurada em sede de liquidação de sentença, levando-se em consideração o valor das notas fiscais de “entrada” das mercadorias na empresa, ou, no valor de mercado dos insumos à época, se impossível a verificação das notas de entrada, tendo em vista a existência de irregularidades na escrituração da empresa, conforme comprova o laudo técnico acostado ao inquérito civil público, conforme exposto alhures. II – CONCLUSÃO

Ante o exposto, dou provimento ao recurso e, em reexame necessário, reformo a sentença, para julgar procedente a ação civil pública, condenando os apelados por atos de improbidade administrativa (art. 10, inciso VIII, e 11, caput, inciso I, da Lei nº 8.429/92), aplicando-lhe as penas indicadas no art. 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/92, na forma acima especificada.

Condeno os apelados ao pagamento das custas e despesas processuais. Sem condenação em verba honorária.
Como consta em INTEIRO TEOR abaixo:

 

2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG – Apelação Cível : AC 10498100022009008 MG – Inteiro Teor

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Publicado por Tribunal de Justiça de Minas Gerais

há 6 anos

  • RESUMO
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Inteiro Teor

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EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REEXAME NECESSÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE A PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. HABILITAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO OBJETO À PESSOA JURÍDICA DA QUAL PARTICIPA SERVIDORA PÚBLICA E PARENTES DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO DO MUNICÍPIO DE PERDIZES. RECONDUÇÃO ILEGAL DA TOTALIDADE DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO REITERADA DE EMPRESA LEGALMENTE IMPEDIDA DE CONTRATAR COM O MUNICÍPIO. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO DA LISURA DAS LICITAÇÕES. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. NULIDADE DOS CONTRATOS CELEBRADOS. RESSARCIMENTO DOS DANOS. PENAS. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO PROVIDO.

1. A aplicação, por analogia, do art. 19, da Lei nº 4.717/65, implica obrigatoriedade de remessa oficial das sentenças de improcedência proferidas em sede de ação civil pública.

2. A contratação, pelo Município, de empresa da qual participa, na condição de sócios-proprietários, servidora pública municipal e parentes (colaterais de segundo grau) do Chefe do Poder Executivo Municipal, apresenta-se ilegal, tendo em vista o impedimento expresso contido no art. III, da Lei nº 8.666/93 e art. 27, caput, da Lei Orgânica do Município de Perdizes.

3. A norma inserta no art. 51§ 4º, da Lei nº 8.666/93 estabelece que A investidura dos membros das comissões de licitação não excederá a 1 (um) ano, vedando a recondução da totalidade dos membros da comissão de licitação para período subseqüente.

4. Não se verifica o fracionamento indevido de despesa, a atrair a proibição inserta no art. 23§ 5º, da Lei nº 8.666/93, a realização de vários procedimentos licitatórios, nas modalidades convite e tomada de preços, que, a despeito de possuírem objeto semelhante (compra de materiais de construção), não se caracterizam como parcelas integrantes do mesmo objeto que pudessem ser realizadas conjuntamente, de forma a evidenciar a necessidade de contratação única ou parcelada com observância da modalidade de licitação mais rigorosa (concorrência).

5. A contratação reiterada de empresa legalmente impedida de participar de procedimentos licitatórios promovidos pela municipalidade, bem como a recondução ilegal dos membros da comissão de licitação configuram atos de improbidade administrativa que causam lesão ao erário (art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92) e atentam contra os princípios norteadores da Administração, especialmente os da legalidade, moralidade e impessoalidade (art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92).

6. São nulos os contratos administrativos celebrados pelo Município com empresa pertencente a servidora pública municipal e parentes do Prefeito, devendo a declaração de nulidade produzir efeitos retroativos (ex tunc), retornando as partes ao status quo ante.

7. Ainda que constatada a má-fé da empresa contratada e de seus sócios, por terem contribuído para a concretização do vício nas contratações, a Administração tem o dever de restituir o patrimônio do particular em expressão equivalente ao momento anterior, isto é, pelo custo básico dos insumos, sem qualquer margem de lucro, sob pena de enriquecimento ilícito e confisco de bens.

8. Nos termos do art. art. 12, da Lei de Improbidade, com a redação dada pela Lei nº 12.120/09, as cominações “podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato”, cabendo ao magistrado justificar o motivo pelo qual deixa de aplicar uma ou mais de uma das sanções.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0498.10.002200-9/008 – COMARCA DE PERDIZES – APELANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS – APELADO (A)(S): FLAVIO NARCISO DA FONSECA, ANA FLAVIA ALVES, ADRIEL ANTONIO DOS SANTOS, ADENILTON DE OLIVEIRA SOUSA, JOSE JAIRO ALVES MARTINS E OUTRO (A)(S), JAIRO CAMPOS DA SILVA, GERALDO RIBEIRO MAGALHAES E OUTRO (A)(S), JUCELIA DE OLIVEIRA MAGALHAES, GERALDAO MATERIAIS CONSTRUÇÃO LTDA, EDNO JOSÉ DE OLIVEIRA PREFEITO (A) MUNICIPAL DE PERDIZES

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em CONHECER DE OFÍCIO DO REEXAME NECESSÁRIO, VENCIDO O VOGAL, REFORMAR A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO, E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, POR UNANIMIDADE.

DES. BITENCOURT MARCONDES

RELATOR.

DES. BITENCOURT MARCONDES V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Cláudio Henrique Cardoso Brasileiro, da comarca de Perdizes, que julgou improcedente a ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida em face de EDNO JOSÉ DE OLIVEIRA E OUTROS.

Pleiteia a reforma da sentença, argumentando, em síntese, ter ficado comprovada a prática de atos de improbidade administrativa, tipificados no art. 10, inciso VIII e art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92, tendo em vista a frustração da licitude e competitividade dos procedimentos licitatórios realizados pelo Município de Perdizes nos anos de 2006 a 2010, que culminaram com a celebração de contratos com a empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, cujos sócios-proprietários são JUCÉLIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES – servidora pública municipal e irmã do Prefeito EDNO JOSÉ DE OLIVEIRA, e seu esposo GERALDO RIBEIRO MAGALHÃES, o que representa ofensa às normas insertas no art. , inciso III, da Lei nº 8.666/93 e art. 27, da Lei Orgânica Municipal.

Aduz que a contratação da empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA para fornecimento de materiais de construção à municipalidade caracteriza grave ilegalidade apta a macular a legitimidade dos procedimentos licitatórios em que referida empresa participou.

Sustenta que os membros da comissão de licitação responsável pelos procedimentos para aquisição de materiais de construção – JOSÉ JAIRO ALVES MARTINS; ADENILTON DE OLIVEIRA SOUZA e FLÁVIO NARCISO DA FONSECA – foram ilegalmente reconduzidos pelo Prefeito Municipal para integrar a comissão de licitação nos anos de 2007 e 2008, em flagrante ofensa ao disposto no art. 51§ 4º, da Lei nº 8.666/93.

Aduz, ainda, que, no exercício financeiro de 2007, o Município, sob administração do Prefeito EDNO JOSÉ DE OLIVEIRA, celebrou contratos com objetos semelhantes com a empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, contratações essas que foram precedidas dos procedimentos licitatórios nas modalidades convite e tomada de preços – Convites nº 006/2007 e nº 026/2007 e Tomadas de Preços nº 01/2007 e nº 017/2007 -, que importaram na realização de despesa no valor histórico de R$ 810.187,70 (oitocentos e dez mil, cento e oitenta e sete e setenta centavos), que supera o máximo permitido para as modalidades convite e tomada de preços , nos termos do art. 23, inciso II, alíneas a e b, da Lei nº 8.666/93.

Coloca que a Administração se olvidou da obrigatoriedade de realizar o procedimento licitatório na modalidade concorrência, realizando várias licitações nas modalidades convite e tomada de preços, de competitividade mais restrita, o que caracteriza frustração da competitividade de tais procedimentos.

Alega que os contratos administrativos celebrados com a empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA são ilegais, por ofensa às normas insertas na Lei nº 8.666/93 e na Constituição da República, de forma que devem ser declarados nulos, nos termos do art. 59, da Lei nº 8.666/93, sendo necessária a restituição ao erário dos valores indevidamente pagos.

Pleiteia a condenação dos réus à restituição da quantia despendida pelo Município nos contratos celebrados com a empresa ré, no valor total de R$ 1.195.679,30 (um milhão, cento e noventa e cinco mil, seiscentos e setenta e nove reais e trinta centavos), além da condenação às penas dos incisos II e III, do art. 12, da Lei nº 8.429/92.

Contrarrazões às f. 5096/5108, f. 5109/5116 e às f.5117/5132.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se às f. 5139/5150, pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

Noutro giro, saliento que, no que diz respeito à ação civil pública, tem-se aplicado o disposto no art. 19, da Lei nº 4717/65 1, que rege as ações populares, conforme decidiu a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 19 DA LEI Nº 4.717/64. APLICAÇÃO.

1. Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário. Doutrina. (…). 2

Nesta Câmara, o entendimento majoritário é no mesmo sentido:

EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. AMPARO LEGAL. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI. EXTINÇÃO DA AÇÃO. (ART. 17§ 8º, DA LEI Nº 8.429/92). ANÁLISE DE MÉRITO. I) A aplicação, por analogia, do art. 19, da Lei nº 4717/65, implica obrigatoriedade de remessa oficial das sentenças de improcedência proferidas em sede de ação civil pública. II) A contratação de pessoal com dispensa de concurso público, tendo por base lei municipal – amparada pela presunção de constitucionalidade – afasta a possibilidade de improbidade administrativa, pois esta não existe quando não há ilegalidade. III) A extinção da ação, nos termos do art. 17§§ 8º e 11, da Lei de Improbidade Administrativa, implica análise prévia do mérito, isto é, da viabilidade concreta de procedência da ação.3 (grifamos)

Como já me manifestara em precedentes já mencionados, na ausência de disposição sobre as hipóteses de reexame necessário na Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7347/85), há que se realizar a integração, preferencialmente, por meio de normas atinentes à tutela coletiva, o que justifica a aplicação analógica do art. 19, da Lei nº 4717/65.

Dessa forma, conheço, de ofício, do reexame necessário. I – DO OBJETO DO RECURSO

Insurge-se em face da sentença de improcedência da presente ação civil pública, argumentando, em síntese, ter ficado comprovada a prática de atos de improbidade administrativa pelos réus, consubstanciados na frustração da licitude de procedimentos licitatórios, o que ensejou dano ao erário, além de importar em ofensa aos princípios que regem a Administração Pública.

O MM. a quo Juiz rejeitou a pretensão deduzida em juízo, por não vislumbrar a prática de atos de improbidade pelos réus, pelos seguintes motivos:

– a contratação da empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA ocorreu com fundamento na norma inserta no art. 27, parágrafo único, da Lei Orgânica Municipal, que afasta a proibição do art. III, da Lei nº 8.666/93, para celebração de contratos cujas cláusulas e condições sejam uniformes para todos os interessados; a norma municipal, embora flagrantemente inconstitucional, por invadir esfera de competência privativa da União, não teve sua constitucionalidade declarada, o que confere sustentação jurídica à conduta dos réus, afastando a configuração de má-fé, isto é, da vontade dirigida ao cometimento de uma ilicitude com vistas a um resultado desonesto 9f. 4989);

– a recondução dos membros da comissão de licitação – ocorrida apenas do ano de 2006 para 2007 -, embora caracterize irregularidade, por violar a norma do art. 51§ 4º, da Lei nº 8.666/93, não traduz evento identificador de improbidade administrativa, tendo em vista a ausência de comprovação da prática de ato com propósito desonesto;

– não ficou configurada ilegalidade no fracionamento do objeto das licitações realizadas no ano de 2007, pois os materiais de construção adquiridos atenderam a necessidades diversas do Município, com emprego em situações e épocas distintas, não se podendo impor à Administração a realização de uma única contratação para aquisição da totalidade do material de construção necessário ao consumo durante todo o exercício financeiro, principalmente quando esse material, em face de seu próprio emprego, puder apresentar variação de demanda em razão das especificidades de cada situação.

Ao final da sentença, asseverou o Magistrado primevo (f. 4997/4998):

Não se nega que a contratação de empresas pertencentes a parentes dos gestores públicos seja algo que inspire preocupação. O senso comum rejeita essa prática justamente por haver nela sempre uma grande margem de suspeição. Todavia, o parentesco, por si só, sem que se demonstre com dados concretos a adoção de práticas de proselitismo ou a violação de regras legais tendentes a beneficiar pessoa determinada, o clientelismo, não pode ser reputado como ato configurador de improbidade administrativa.

Válido pontuar que no caso presente a violação dos princípios da impessoalidade e moralidade não restou reconhecida porque para além do vínculo parental entre os sócios da empresa e o Prefeito não se comprovou qualquer outra circunstância indicativa do suposto favorecimento. Aliás, a própria inicial não repudiou o critério de escolha da aludida empresa, tampouco apontou falhas na execução dos contratos.

Em verdade, o único fato comprovado que seria capaz de configurar uma efetiva ilegalidade é aquele aqui tratado sobre a condição de servidora pública da sócia da empresa contratada, o que, entretanto, esbarra no já citado dispositivo contido na Lei Orgânica Municipal. Não fosse essa particular circunstância, decerto que estaria configurada a ilegalidade acusada pelo Parquet e que constitui fundamento da imputação de ato de improbidade.

Mas no presente panorama jurídico-processual onde se reconhece, inclusive – por absoluta ausência de prova em sentido contrário – que a empresa ré forneceu os materiais licitados, tendo sido ela contratada por apresentar a proposta mais vantajosa ao interesse público, não se pode reconhecer senão por mera ilação decorrente exclusivamente do parentesco, que houve frustração do caráter competitivo das licitações. E de outro lado, exatamente porque a legalidade dos procedimentos licitatórios foi reconhecida após o exame de toda a vasta documentação trazida com a inicial é que também se repele definitivamente a alegação de dano ao erário.

(…).

Irresignado, apela o Ministério Público, alegando que os réus frustraram a licitude e competitividade dos procedimentos licitatórios realizados pelo Município de Perdizes nos anos de 2006 a 2010, tendo em vista a ocorrência das seguintes ilegalidades: contratação ilegal da empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA – de propriedade de servidora pública municipal, irmã e cunhado do Prefeito -, para fornecimento de materiais de construção ao ente municipal durante o período compreendido entre 2006 a 2010; recondução dos membros da comissão de licitação nos exercícios de 2006 a 2008; fracionamento de despesas nas licitações para fornecimento de materiais de construção no ano de 2007.

A) DA PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FRUSTRAÇÃO DA LISURA DE PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS E OFENSA AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A primeira questão que se coloca é verificar a legalidade da contratação, pelo Município de Perdizes, da empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, que pertence aos co-réus JUCÉLIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES e GERALDO RIBEIRO MAGALHÃES, que, a princípio, seriam impedidos de contratar com a Administração Municipal por serem, respectivamente, servidora pública municipal, irmã e cunhado do Prefeito.

Assim dispõe o art. , da Lei nº 8.666/93:

Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

§ 1o É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

§ 2o O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.

§ 3o Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.

Referida norma elenca uma série de impedimentos à participação de determinadas pessoas nas licitações promovidas pela Administração, dentre elas, a de servidor público vinculado ao ente ou órgão contratante ou responsável pela licitação.

Ao dispor sobre o tema, MARÇAL JUSTEN FILHO ressalta que a finalidade da norma proibitiva é assegurar a incolumidade e lisura do procedimento licitatório em prol dos princípios da moralidade e isonomia (f. 163):

As vedações do art. 9º retratam derivação dos princípios da moralidade pública e isonomia. A lei configura uma espécie de impedimento, em acepção similar à do Direito Processual, à participação de determinadas pessoas na licitação. Considera um risco a existência de relações pessoais entre os sujeitos que definem o destino da licitação e o particular que licitará. Esse relacionamento pode, em tese, produzir distorções incompatíveis com a isonomia. A simples potencialidade do dano é suficiente para que a lei se acautele. Em vez de remeter a uma investigação posterior, destinada a comprovar a anormalidade da conduta do agente, a lei determina seu afastamento a priori. O impedimento consiste no afastamento preventivo daquele que, por vínculos pessoais com a situação concreta, poderia obter benefício especial e incompatível com o princípio da isonomia. O impedimento abrange aqueles que, dada a situação específica em que se encontram, teria condições (teoricamente) de frustrar a competitividade, produzindo benefícios indevidos e reprováveis para si ou terceiro.4

Nesse contexto, à luz do disposto na Lei nº 8.666/93, patente a ilegalidade na participação da empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA nos procedimentos licitatórios que culminaram com a celebração de diversos contratos administrativos – treze, ao todo, conforme narrado na inicial – para fornecimento de materiais de construção à municipalidade, na medida em que servidora pública municipal – JUCÉLIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES – figura como sócia proprietária da empresa contratada, fato esse incontroverso nos autos.

A ilegalidade na participação da empresa nas licitações, e via de consequência, dos contratos celebrados é evidente e decorre da configuração de situação objetiva expressa na lei, que veda a participação direta ou indireta de servidor público vinculado ao ente contratante nas licitações por ele promovidas.

O Magistrado primevo afastou a ilegalidade da conduta dos réus ao fundamento de estar amparada na norma inserta no parágrafo único do art. 27, da Lei Orgânica Municipal, que assim dispõe:

Art. 27 – O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores e os servidores municipais, bem como as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consanguíneo, até o segundo grau, ou por adoção, não poderão contratar com o Município, subsistindo a proibição até seis meses após findas as respectivas funções.

Parágrafo único – Não se incluem na proibição do artigo os contratos cujas cláusulas e condições sejam uniformes para todos os interessados.

De acordo com o esposado na sentença, referida norma, a despeito de sua flagrante inconstitucionalidade (f. 4988), não teve sua aplicação afastada, sendo parte integrante do ordenamento que regula as licitações no Município, de forma que, há, no âmbito administrativo (…) regra de direito local que dá sustentação jurídica à conduta dos réus no ato de habilitar, adjudicar o objeto da licitação e contratar a empresa ré. (f. 4989).

Com a devida vênia ao I. Julgador, a norma municipal em apreço não retira, a meu ver, a ilegalidade e imoralidade da participação e contratação da empresa ré pelo ente municipal.

Isso porque, além de sua patente inconstitucionalidade, decorrente da violação literal e expressa ao disposto na Lei nº 8.666/93, que contém normas gerais de licitação e contratos administrativos, tendo sido promulgada pela União no exercício de competência constitucional legislativa privativa, fato é que a exceção nela contida – contratos cujas cláusulas e condições sejam uniformes para todos os interessados – não se aplica aos contratos precedidos de licitação.

Com efeito, o Tribunal Superior Eleitoral, ao interpretar a norma inserta no art. , inciso II, alínea i, da Lei Complementar nº 64/90 – que estabelece a inelegibilidade, para Presidente e Vice-Presidente da República, daqueles que, dentro de 6 (seis) meses anteriores ao pleito, hajam exercido cargo ou função de direção, administração ou representação em pessoa jurídica ou em empresa que mantenha contrato de execução de obras, de prestação de serviços ou de fornecimento de bens com órgão do Poder Público ou sob seu controle, salvo no caso de contrato que obedeça a cláusulas uniformes processos -, pacificou entendimento no sentido de que a exceção inserta na regra (contratos que obedeçam a cláusulas uniformes) não incide nos contratos administrativos formados mediante licitação (Precedentes Recurso eleitoral nº 10.130/RO, DJ 21/09/1992; RESPE nº 34.097/PA; RESPE nº 35.642/PR).

À propósito, vale transcrever excerto do voto esclarecedor proferido pelo então Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no âmbito do julgamento do Recurso Especial Eleitoral nº 10.130/RO:

Cinge-se o recurso especial a buscar asilo na ressalva, pela norma de inelegibilidade, da na hipótese em que o contrato de obra pública obedecesse a cláusulas uniformes. [ . . .]

Não obstante, a mim me parece que o contrato por licitação e contrato de cláusulas uniformes – ao menos, no sentido em que utilizado na Constituição (a r t . 54, I , a) ou na regra de inelegibilidade -, são conceitos que ‘hurlent de se trouver ensemble’.

Contrato de cláusulas uniformes é o contrato chamado de adesão, que, na l i ç ã o de Orlando Gomes (Contratos, 11a e d . , p. 118), é aquele no qual “uma das partes tem de aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma situação contratual que encontra definida em todos os seus termos, o consentimento manifesta-se com a simples adesão no conteúdo preestabelecido da relação júridica”. Derivam eles, nota Darcy Bessone (Do Contrato, 1960, p. 82), “da adesão, sem prévia discussão, a um bloco de cláusulas elaborado pela sua parte”.

Na licitação, é certo, a administração pública pré-ordena no edital uma série de cláusulas, às quais, atendendo ao convite, não teria objeto a licitação.

Veja-se, no ponto, o precioso testemunho doutrinário de Caio Mário (insituições de Direito civil, 6a, III), igual ao do invocado pelo recorrido, quando observa que, “no contrato de licitação, a oferta traz a convocação dos interessados para apresentar suas propostas, nas quais, obrigados embora a submeter-se a certas condições fixas, permenorizam as suas proposições quanto ao preço, prazo, etc, ficando o anunciante com a liberdade de escolher aquela que seja de sua conveniência e até de não aceitar nenhuma”.

O que se tem, portanto, é que, na formação do contrato administrativo, por licitações, suas cláusulas advém, parcialmente, da oferta ao público substantivada no edital, que já contém estipulações prévias e unilateralmente fixadas, aos quais há de aderir o licitante para concorrer, mas, de outro lado, também daquelas resultantes da proposta do concorrente vitorioso, relativa aos pontos objeto do concurso, que, de sua vez, o Poder Público aceita ao adjudicar-lhe o contrato.

No contrato por licitação, por conseguinte, não há jamais o que é o caráter especifico do contrato de adesão: provir a totalidade do seu conteúdo normativo da oferta unilateral de uma das partes a que simplesmente adere globalmente o aceitante: ao contrário, o momento culminante do aperfeiçoamento do contrato administrativo formado mediante licitação não é o de adesão do licitante às cláusulas pré-fixadas no edital, mas, sim o da aceitação pela Administração Pública de proposta selecionada como a melhor sobre as cláusulas abertas ao concurso de ofertas. 5

Diante desses elementos e considerando que os contratos celebrados com a empresa ré foram precedidos de licitação, nas modalidades convite e tomados de preços, a conclusão a que se chega é no sentido de se tratar de contratos que, por não serem regidos por cláusulas uniformes, não se enquadrariam na exceção contida no parágrafo único do art. 27, da Lei Orgânica Municipal.

Entendimento contrário levaria ao absurdo de se considerar que, não somente os contratos de adesão, mas todos os contratos administrativos seriam regidos por cláusulas uniformes, na medida em que a Administração, ao publicar o edital, sempre fixa condições e termos contratuais a serem observados pelos eventuais participantes do certame. Em verdade, tal interpretação tornaria inócua a vedação inserta no art. , inciso III, da Lei nº 8.666/93.

Os réus sustentam que a contratação fora precedida de parecer jurídico, elaborado por escritório de advocacia especializado, que concluiu pela possibilidade da celebração dos contratos, com fulcro na norma municipal (art. 27, parágrafo único, da Lei Orgânica Municipal), desde que o sócio/servidor não participasse do processo licitatório como membro da comissão. Ressaltam que o parecer favorável baseia-se em precedente do Tribunal de Contas da União, em que ficou consignada a legalidade da contratação, se a empresa vencedora do certame possui como sócio um servidor público, (…) caso este servidor não tenha participado do processo licitatório como membro da Comissão de Licitação. (f. 5103).

Nesse ponto, ressalto que a situação apreciada pelo Tribunal de Contas da União, no precedente mencionado no parecer, é distinta da que se verifica na presente demanda, na medida em que, naquele caso, o edital publicado pela Justiça Federal de primeira instância da Seção Judiciária do Pará, continha dispositivo que ampliava o rol de pessoas impedidas de participar da licitação, proibindo de ingressar no certame as pessoas jurídicas que possuíssem, dentre seus dirigentes, sócios, acionistas com direito a voto, controladores ou responsáveis técnicos, servidores ou aqueles que tenham sido servidores do órgão licitador nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data do edital.

De acordo com o acórdão da Corte de Contas, a Administração não poderia estender a vedação da norma inserta no art. , inciso III, da Lei nº 8.666/93 a pessoas nela não indicadas, como seria o caso dos ex-servidores do órgão licitante.

Quanto aos membros da comissão de licitação, a decisão nº 619/2001, citada no parecer jurídico, apenas ressalta que o impedimento à participação indireta do servidor na licitação estende-se aos membros da comissão, de modo que, constatada a existência de qualquer vínculo entre os membros da comissão de licitação e os licitantes, a empresa que estes representam não poderá participar da disputa, ou então aqueles deverão declarar-se impedidos de compor referida comissão. (f. 4787).

Portanto, pela leitura da decisão acima mencionada, não se pode extrair a ilação de que estaria autorizada a participação, em procedimento licitatório, de empresa que possua, em seu quadro societário, servidor público vinculado ao ente licitante, desde que aquele não integre a comissão de licitação.

Na verdade, a interpretação do Tribunal de Contas é no sentido de que empresa que possua qualquer vínculo com membro integrante da comissão de licitação, ainda em decorrência de laços de parentesco, não pode participar do certame, o que não leva à equivocada conclusão de que empresa pertencente a servidor público, ainda que não integre a comissão, possa participar dos procedimentos licitatórios promovidos pelo ente ou órgão ao qual se encontra vinculado o servidor.

Assim, sob qualquer ângulo que se aprecie a questão, apresenta-se ilegal a habilitação, adjudicação e contratação da empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA para fornecimento dos materiais de construção ao Município de Perdizes, por se tratar de pessoa jurídica pertencente a servidora pública municipal

Ademais, não se pode olvidar, a contratação da referida empresa pela municipalidade é vedada pela norma do art. 27, caput, da Lei Orgânica Municipal, além de representar grave ofensa aos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e isonomia, pois seus sócios, JUCÉLIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES e GERALDO RIBEIRO MAGALHÃES, são, respectivamente, irmã e cunhado do Chefe do Poder Executivo Municipal.

No que tange à segunda ilegalidade apontada pelo Parquet, ou seja, recondução dos membros da comissão de licitação no período de 2006 a 2008, vislumbro que apenas em 2006 e 2007, ocorreu a nomeação dos mesmos servidores – JOSÉ JAIRO ALVES MARTINS; ADENILTON DE OLIVEIRA SOUZA e FLÁVIO NARCISO FONSECA – para compor as comissões sendo que, em 2008 e 2009, a despeito da manutenção do Sr. JOSÉ JAIRO ALVES MARTINS como integrante da comissão, houve alteração dos demais membros.

A norma inserta no art. 51§ 4º, da Lei nº 8.666/93, assim estabelece:

Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

(…)

§ 4o A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subseqüente.

Desse modo, é de se convir, a norma proíbe a recondução da totalidade dos membros para a mesma comissão no ano subseqüente, o que, no caso em apreço, somente ocorreu em 2006 e 2007.

Isso posto, verifica-se a ilegalidade na conduta do Prefeito Municipal em nomear os mesmos servidores para integrar a comissão de licitação durante dois anos seguidos, o que representa ofensa direta às disposições contidas na Lei nº 8.666/93, e, denota, juntamente com os demais elementos probatórios existentes nos autos, notadamente a contratação de empresa pertencente à sua irmã, também servidora pública do município, a intenção de frustrar a competitividade dos procedimentos licitatórios realizados pelo Município nesse período.

A terceira ilegalidade apontada na exordial é o fracionamento de despesas nas licitações para fornecimento de materiais de construção no ano de 2007.

Aim dispõe o art. 23 e ssss. da Lei nº 8.666/93:

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

(…)

§ 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

§ 2o Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.

§ 5o É vedada a utilização da modalidade “convite” ou “tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de “tomada de preços” ou “concorrência”, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

Nesse particular, verifico não assistir razão ao Ministério Público quando sustenta a ocorrência de fracionamento indevido de despesas com o intuito de simplificar a modalidade de licitação cabível.

Isso porque, como ressaltou o Magistrado primevo, embora os procedimentos licitatórios realizados no exercício de 2007 tivessem por objeto a compra de materiais de construção, fato é que não se tratavam de parcelas integrantes do mesmo objeto, que pudessem ser realizadas conjuntamente, de forma a evidenciar a necessidade de contratação única ou parcelada com observância da modalidade de licitação mais rigorosa.

Com efeito, as licitações realizadas nas modalidades convite e tomada de preços – Tomadas de Preços nº 001/2007 e nº 17/2007 e Convites nº 06/2007 e nº 26/2007 – tratavam-se de contratações para atendimento de necessidades distintas, em momentos diversos, não se podendo, a meu ver, invocar a norma que veda o fracionamento de despesas para impor à Administração a realização de uma única contratação, ou mesmo de várias licitações na modalidade concorrência, levando-se em consideração o valor total dos contratos.

Sobre o tema, leciona MARÇAL JUSTEN FILHO:

(…)

Uma das questões problemáticas que derivam do art.233 é a abrangência quantitativa e temporal da regra dos§§ 2ºº e5º.. Tem-se adotado, na praxe administrativa, entendimento de qualificar como “fracionamento indevido” as hipóteses em que a Administração Pública realiza diversas contratações de objetos similares, ao longo do tempo.

(…)

Como decorrência, parece que a Lei não impõe a solução que tem sido difundida. A Administração dispõe da faculdade de programar suas contratações e de tratá-las autonomamente, respeitos limites muito menos rigorosos do que se vêm admitindo.

Não é possível tratar objetos semelhantes como parcelas de uma única contratação. Ainda quando a natureza dos objetos for a mesma, se as contratações não puderem ser realizadas conjunta e concomitantemente, no mesmo local, não haverá o dever de somatório. (…).

Não há fundamento para, não obstante realizar cinco ou dez licitações diversas ao longo do tempo, ser a Administração compelida a escolher modalidade a partir do valor global dos desembolsos. Ou seja, quando a Administração realiza essas diversas licitações, não o faz em virtude do § 1º, do art. 23, mas pela impossibilidade (por ausência de verbas, por ausência de espaço de armazenamento, etc) de praticar um único contrato. Sendo autônomos e independentes os contratos, devem ser assim tratados, inclusive para fins de avaliação da obrigatoriedade e modalidade de licitação.

(…)

O pensamento acima exposto não significa repudiar a repressão a fraudes e desvios. Se a administração necessitar de certo objeto e puder contratá-lo para execução conjunta e concomitante, não será admissível que produza uma dissociação artificial que produza uma dissociação artificial apenas para evitar a licitação ou simplificar a modalidade cabível. Mas isso depende da análise do caso concreto e das circunstâncias de cada hipótese. Não há soluções aplicáveis de modo absoluto, estabelecidas de antemão, o que conduziria a resultados despropositados e claramente inadequados em face da necessidade de satisfação das funções atribuídas ao Estado.

(…). 6

Assim, sob esse prisma, não há falar-se em ilegalidade nos procedimentos licitatórios realizados em 2007, pelo menos no que tange à alegação de fracionamento indevido de despesas.

Não obstante, o conjunto probatório existente nos autos – contratação da empresa de propriedade de servidora pública municipal e parentes (colaterais de segundo grau, consangüíneo e afim) do Prefeito; recondução ilegal dos membros da comissão de licitação nos anos de 2006 e 2007 – se me apresenta suficiente para demonstrar a prática de atos de improbidade administrativa, consubstanciados na frustração da licitude de procedimentos licitatórios realizados pelo Município de Perdizes.

Consigno que, pela leitura dos documentos que instruem o inquérito civil público acostado à inicial, notadamente a representação de f. 80/96, e a reportagem jornalística de f. 322/332, verifica-se a existência de graves acusações contra o Prefeito Municipal, seus parentes, vereadores e servidores municipais, fatos que apontam para a suposta prática de crime de formação de quadrilha, que, dentre outras atividades ilícitas – inclusive envolvimento com tráfico de drogas, crimes de ameaça e lesão corporal -, desviam recursos públicos em proveito próprio.

Com efeito, de acordo com a narrativa aduzida na inicial:

(…) o primeiro réu, empossado como Prefeito Municipal de Perdizes, bem como seus parentes mais próximos apresentaram, a partir de seu exercício na chefia do executivo municipal de Perdizes, expressiva evolução patrimonial. O patrimônio do primeiro réu, declarado em R$ 100.000,00 (cem mil reais) passou, em poucos anos, para R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), o que importou na aplicação de multa, pela Receita Federal, no valor de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais). Além disso, os familiares do Prefeito Pessonha, desde sua entrada na vida política, passaram a demonstrar padrão de vida absolutamente diverso daquele até então apresentado e incompatível com as atividades profissionais exercidas. (f. 31).

Entretanto, a despeito da existência dessas acusações, o Ministério Público não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar que os réus, notadamente o Prefeito, sua irmã e cunhado, apresentaram evolução patrimonial desproporcional à renda ou situação financeira, o que, dentre outras coisas, configuraria a prática e atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito.

Com efeito, o Parquet sequer pleiteou a concessão de medidas acautelatórias de quebra de sigilo bancário e fiscal, o que demonstraria a incompatibilidade entre renda e patrimônio dos réus, de forma a corroborar as acusações aduzidas na exordial, até mesmo a de que a empresa ré pertenceria, na verdade, ao Chefe do Poder Executivo Municipal, cuja alcunha – “Pessonha” – consiste no nome de fantasia da referida pessoa jurídica.

Contudo, malgrado a deficiência na instrução probatória do feito, são incontestes as ilegalidades perpetradas no âmbito dos procedimentos licitatórios que culminaram com a contratação da mencionada empresa, pelos fundamentos já expostos, sendo patente a prática de atos de improbidade administrativa que, além de terem causado lesão ao erário, implicaram ofensa grave aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade.

Indubitável, portanto, a improbidade administrativa in casu, tendo os réus desobedecido a vedação legal, ao contratar empresa da qual participa, como sócios proprietários, servidora pública municipal, irmã e cunhado do Prefeito (malferindo o disposto no art. 27, caput, da Lei Orgânica Municipal e art. , inciso III, da Lei nº 8.666/93), incidindo no tipo constante do art. 10, inciso VIII, c/c art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92.

Nesse sentido, já decidiu esta Oitava Câmara Cível:

EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. CO-RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO-PARECERISTA. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. IMPEDIDO DO DIREITO DE LICITAR. ART. , INCISO III, DA LEI Nº. 8.666/93. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E MORALIDADE. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. INDIVIDUALIZAÇÃO PROPORCIONAL. I – O advogado-parecerista assume responsabilidade solidária no procedimento licitatório, visto que sua análise técnico-jurídica integra a decisão que homologa o objeto do certame ao licitante vencedor. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. II – Em razão do princípio da isonomia, o servidor do órgão ou entidade contratante não poderá participar da licitação, bem como as empresas cujos sócios, administradores, empregados, controladores sejam servidores ou dirigentes dos órgãos contratantes, nos termos do art.  da Lei nº. 8.666/93, eis que todos os interessados em contratar com o Poder Público devem competir em igualdade de condições, sem quaisquer favoritismos ou discriminações. III – Constitui ato de improbidade administrativa, expressamente previsto no art. 10, inciso VIII, da Lei nº. 8.429/92, a frustração de licitude de licitação, bem como conduta violadora aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade ex vi do art. 11 da mesma lei. IV – A lesão a princípios administrativos, nos termos do art. 11 da Lei nº. 8.429/92, não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público, bastando à configuração de improbidade administrativa a simples ilicitude ou imoralidade administrativas. V – A dosimetria da sanção deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a fim de penalizar cada agente praticante de ato ímprobo segundo a gravidade da respectiva conduta e a eficácia da pena.7

B) DA NULIDADE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CELEBRADOS COM A EMPRESA RÉ E DO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.

Conforme exposto alhures, a contratação da empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA pelo Municípío de Perdizes durante o período compreendido entre 2006 a 2010 apresenta-se manifestamente ilegal, o que enseja a nulidade dos contratos administrativos celebrados.

A teor do disposto no art. 59, caput, da Lei nº 8.666/93, a declaração de nulidade do contrato administrativo opera efeitos retroativos (ex tunc), de modo que todos os eventos decorrentes de sua celebração devem ser desfeitos, retornando as partes ao status quo ante:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Por sua vez, a norma inserta no parágrafo único, do art. 59, estabelece o dever da Administração de indenizar o particular pelos danos oriundos do desfazimento do contrato, desde que este não tenha dado causa à nulidade que maculou a avença:

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Desse modo, ainda que o contrato celebrado seja nulo, a Administração tem o dever de ressarcir o particular pelos bens, obras ou serviços prestados, não podendo incorporar a seu patrimônio a prestação ou bens recebidos, sem realizar o pagamento correspondente, sob pena de enriquecimento ilícito.

Nesse ponto, ressalto que, a despeito da celeuma existente quanto à possibilidade de indenização por perdas e danos na hipótese em que o particular tenha agido de má-fé, por ter dado causa ou concorrido para a consumação da ilicitude, fato é que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, entendeu, por unanimidade, que, ao contratado de má-fé não é retirada a posição normal de quem sofre com a declaração de invalidade do contrato – retorno ao estado anterior -, tendo em vista a primazia do princípio que veda o enriquecimento ilícito, bem como a impossibilidade de confisco de bens particulares pelo Poder Público. Contudo, em hipóteses tais, o particular deve ter seu patrimônio restituído a patamar equivalente a momento anterior, isto é, pelo custo básico dos insumos, sem qualquer margem de lucro.

Confira-se o precedente daquele Sodalício:

EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO DE COBRANÇA. LICITAÇÃO. NULIDADE. CONCORRÊNCIA DO PARTICULAR. OBRA EFETIVAMENTE ENTREGUE CONFORME AS ESPECIFICAÇÕES DO EDITAL. INDENIZAÇÃO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 49 DO DECRETO-LEI 2.300/86 (ATUAL ART. 59 DA LEI 8.666/93).

1. Argumenta a autarquia federal que o artigo 49 do Decreto-Lei 2.300/86 (atualmente artigo 59 da Lei 8.666/93)”estabelece como condição para o dever de indenizar o contratado a não imputabilidade da irregularidade que motivou a nulidade do contrato firmado com a Administração”, o que não ocorreu no caso em que foi constatada a participação da contratada na nulidade contratual em virtude de superfaturamento da obra.

2. O caput da regra geral estabelece para todos os casos de nulidade do contrato administrativo, o retorno ao estado anterior à avença (Art 49. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos) exatamente como ocorre no direito privado (art. 182 do CC/02). O parágrafo único protege o contratante de boa-fé que iniciou a execução do contrato, merecedor, portanto de proteção especial à sua conduta (A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado, pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa).

3. Em relação ao contratado de má-fé, não lhe é retirada a posição normal de quem sofre com a declaração de invalidade do contrato -retorno ao estado anterior, prevista no caput do artigo 49 do Decreto-Lei 2.300/86. Esse retorno faz-se com a recolocação das partes no estado anterior ao contrato, o que por vezes se mostra impossível, jurídica ou materialmente, como ocorre nos autos (obra pública), pelo que as partes deverão ter seu patrimônio restituído em nível equivalente ao momento anterior, no caso, pelo custo básico do que foi produzido, sem qualquer margem de lucro.

4. Recurso especial não provido.8

No presente caso, só o fato de o Município ter contratado com empresa pertencente a servidora pública municipal e parentes do Prefeito se apresenta suficiente para comprovar a má-fé, ou, no mínimo, o prévio conhecimento da ilegalidade da contratação pelos beneficiários do ato, o que afasta o direito à indenização integral da empresa em decorrência da declaração de nulidade dos contratos administrativos em apreço, mas, por outro lado, enseja a restituição de seu patrimônio pelo custo básico das mercadorias fornecidas, sem qualquer margem de lucro.

Diante desses elementos, impõe-se o ressarcimento ao erário das quantias despendidas na celebração dos contratos com a empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, durante o período compreendido entre 2006 a 2010, no valor indicado na inicial – R$ 1.195.679,30 (um milhão, cento e noventa e cinco mil, seiscentos e setenta e nove reais e trinta centavos) -, com a incidência de juros moratórios e correção monetária, a contar dos pagamentos realizados, deduzindo-se os valores correspondentes ao custo básico dos materiais de construção alienados ao Município, em quantia a ser apurada em sede de liquidação de sentença, levando-se em consideração o valor das notas fiscais de “entrada” das mercadorias na empresa, ou, no valor de mercado dos insumos à época, se impossível a verificação das notas de entrada, tendo em vista a existência de irregularidades na escrituração da empresa, conforme comprova o laudo técnico acostado ao inquérito civil público.

C) DAS PENAS

Nos termos do art. art. 12, da Lei de Improbidade, com a redação dada pela Lei nº 12.120/09, as cominações “podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato”.

Nesse contexto, tenho que cabe ao magistrado justificar o motivo pelo qual deixa de aplicar uma ou mais de uma das sanções. Em outros termos, cabe ao Juiz dizer por que não irá aplicar as sanções mencionadas no § 4ºdo artigo 37 da Carta Magna, e previstas em todos os incisos do artigo 12 da Lei nº 8.429/92.

Isso porque, referidas sanções seriam as esperadas para os agentes ímprobos e, mediante circunstâncias excepcionais, devidamente motivadas, não guardariam proporcionalidade (medida justa) com o caso.

Entretanto, tal assertiva não desoneraria o magistrado de motivar as penas, isto é, as razões pelas quais estaria optando por aquelas sanções, face aos princípios constitucionais, notadamente o do favor rei, aplicável à improbidade, em razão do poder sancionatório do Estado, que, não obstante a natureza jurídica civil administrativa da ação, expressa aquele poder.

Na espécie, conforme exposto alhures, os atos em análise, sem dúvida alguma, configuram improbidade administrativa, importando nas tipificações já mencionadas.

Nesse contexto, sopesando os fatos narrados com a gradação prevista em lei para aplicação das penas, têm-se como parâmetro as penas do art. 12, incisos II e III, porque os réus incorreram nos tipos do art. 10, inciso VIII e art. 11, caput e inciso I, todos da Lei de Improbidade.

Em relação ao Prefeito Municipal de Perdizes, Sr. EDNO JOSÉ DE OLIVEIRA, entendo que, por ter reconduzido, ilegalmente, a totalidade dos membros da comissão de licitação nos anos de 2006 e 2007, bem como celebrado os diversos contratos, na condição de representante legal do ente municipal, com a empresa pertencente a sua irmã – também servidora pública municipal – e cunhado, deve ser condenado à penas de: ressarcimento integral do dano, consistente nos gastos havidos com a contratação, deduzidos o custo dos insumos; perda do mandado eletivo; suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos, pagamento de multa civil em valor correspondente a 20% do valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A ré JUCÉLIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES, servidora pública municipal, sócia proprietária da empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, por ter contratado com a Administração Municipal, por meio da referida pessoa jurídica, beneficiando-se das ilegalidades perpetradas nos procedimentos licitatórios que culminaram com as diversas contratações, deve ser condenada às penas de: ressarcimento integral do dano; perda do cargo público; suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos; pagamento de multa civil em valor correspondente a 20% do valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.

O réu GERALDO RIBEIRO MAGALHÃES, sócio proprietário da empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, por ter contratado com a Administração Municipal, por meio da referida pessoa jurídica, beneficiando-se das ilegalidades perpetradas nos procedimentos licitatórios que culminaram com as diversas contratações, deve ser condenado às penas de: ressarcimento integral do dano; suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos; pagamento de multa civil em valor correspondente a 20% do valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.

O réu JOSÉ JAIRO ALVES MARTINS, membro integrante das comissões de licitação durante os anos de 2006 a 2009, primordialmente na função de presidente, por ter participado ilegalmente da comissão no ano de 2007, bem como ter habilitado e adjudicado os objetos das licitações à empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, deve ser condenado às penas de: ressarcimento integral do dano; suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; pagamento de multa civil em valor correspondente a 10% do valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Os réus ADENILTON DE OLIVEIRA SOUZA e FLÁVIO NARCISO DA FONSECA, servidores públicos municipais e membros das comissões de licitação durante os anos de 2006 e 2007, sendo que o primeiro também integrou a comissão em 2009, por terem participado ilegalmente da comissão no ano de 2007, bem como terem habilitado e adjudicado os objetos das licitações à empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, devem ser condenados às penas de: ressarcimento integral do dano; perda da função/cargo público; suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; pagamento de multa civil em valor correspondente a 10 vezes o valor das respectivas remunerações; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A ré ANA FLÁVIA ALVES, servidora pública municipal, membro da comissão de licitação nos anos de 2008, 2009 e 2010, por ter habilitado e adjudicado os objetos das licitações à empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, deve ser condenada às penas de: ressarcimento integral do dano; perda da função/cargo público; suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; pagamento de multa civil em valor correspondente a 5 vezes o valor da remuneração; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Os réus ADRIEL ABTÔNIO DOS SANTOS e AIRO CAMPOS DA SILVA, servidores públicos municipais, membros da comissão de licitação em 2010, por terem habilitado e adjudicado os objetos das licitações à empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, devem ser condenados às penas de: ressarcimento integral do dano; perda da função/cargo público; suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; pagamento de multa civil em valor correspondente a 3 vezes o valor das respectivas remunerações; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, por ter participado dos procedimentos licitatórios e celebrado vários contratos com o Município, mesmo diante do impedimento legal expresso na Lei de Licitaçõese na Lei Orgânica Municipal, deve ser condenada às penas de: ressarcimento integral do dano; multa civil de 40% sobre o valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Consigno, por fim, que o valor do dano a ser ressarcido ao erário deve corresponder às quantias despendidas pelo Município na celebração dos contratos com a empresa GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, durante o período compreendido entre 2006 a 2010, no valor indicado na inicial – R$ 1.195.679,30 (um milhão, cento e noventa e cinco mil, seiscentos e setenta e nove reais e trinta centavos) -, com a incidência de juros moratórios de 1% ao mês e correção monetária pelo IGPM, a contar dos pagamentos realizados, deduzindo-se os valores correspondentes ao custo básico dos materiais de construção alienados ao Município, em quantia a ser apurada em sede de liquidação de sentença, levando-se em consideração o valor das notas fiscais de “entrada” das mercadorias na empresa, ou, no valor de mercado dos insumos à época, se impossível a verificação das notas de entrada, tendo em vista a existência de irregularidades na escrituração da empresa, conforme comprova o laudo técnico acostado ao inquérito civil público, conforme exposto alhures. II – CONCLUSÃO

Ante o exposto, dou provimento ao recurso e, em reexame necessário, reformo a sentença, para julgar procedente a ação civil pública, condenando os apelados por atos de improbidade administrativa (art. 10, inciso VIII, e 11, caput, inciso I, da Lei nº 8.429/92), aplicando-lhe as penas indicadas no art. 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/92, na forma acima especificada.

Condeno os apelados ao pagamento das custas e despesas processuais. Sem condenação em verba honorária.

É como voto.

DES. ALYRIO RAMOS (REVISOR) – De acordo com o (a) Relator (a).

DES. EDGARD PENNA AMORIM V O T O – V I S T A

Este feito vem adiado da sessão de 7 de fevereiro p.p., a meu pedido, e mantido sob vista na sessão de 28 de fevereiro, após os ems. Relator e Revisor reformarem a sentença, em reexame necessário conhecido de ofício, e darem provimento ao recurso de apelação.

De início, no respeitante ao conhecimento do processo em reexame necessário, promovido, de ofício, pelo em. Relator com fulcro na aplicação analógica do disposto no art. 19 da Lei n.º 4.717, de 29/06/65 – Lei de Ação Popular -, tenho posição diversa à de S. Ex.ª, conforme passo a expor.

O reexame necessário constitui, nas palavras de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“in” Curso de direito processual civil. 48ª ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, p. 620), “condição de eficácia da sentença”, cuja aplicação nos processos em geral se verifica nas hipóteses de sentença proferida contra a União, Estado, Distrito Federal, Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público (inc. I do art. 475 do CPC), e de decisões de procedência total ou parcial dos embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (inc. II), observadas as exceções dos §§ 2º e 3º do art. 475 da lei adjetiva civil.

Destarte, a ampliação das situações de cabimento da remessa oficial depende de disposição legal expressa, como ocorreu, “v.g.”, no caso do mandado de segurança (parágrafo único do art. 12 da revogada Lei n.º 1.533/51 e § 1º do art. 14 da Lei n.º 12.016/2009) e no da ação popular, cujo citado art. 19 decerto se inspirou na necessidade de maior proteção do patrimônio público e na presumida condição de hipossuficiência do autor popular.

Contudo, no pertinente à ação civil pública, embora essa demanda também se possa destinar à defesa do erário, observa-se que ela possui um rol bem maior de legitimados (art.  da Lei n.º 7.347, de 24/07/85), em relação aos quais não se cogita da insuficiência de instrumentos de atuação que viabilizem a efetiva postulação do direito em juízo. Daí inferir-se que a ação coletiva em comento não se subsume à mesma teleologia da norma do art. 19 da Lei de Ação Popular, que lhe permitisse a aplicação analógica desse último dispositivo.

Outrossim, a ação civil pública é regulada pelas regras procedimentais previstas na Lei n.º 7.347/85, a qual, por ter sido editada após a Lei n.º 4.717/65, não previu a aplicação, sequer subsidiária, das normas estabelecidas nesse último diploma.

Ora, se o legislador da ação civil pública de fato quisesse encampar as disposições constantes da Lei de Ação Popular – especialmente aquela relativa ao recurso “ex officio” – ele poderia ter feito expressa referência a elas. Entretanto, como a Lei n.º 7.347/85 se limitou a estabelecer a incidência do Código de Processo Civil “naquilo em que não contrarie suas disposições” (art. 19), e por ter ela sido omissa quanto ao cabimento do reexame necessário, não há admitir a aplicação analógica do art. 19 da Lei n.º 4.717/65 ao caso, senão a aplicação direta do art. 475 do CPC, que trata do recurso de ofício nos processos em geral.

Não bastasse o que se disse acima para concluir pela inaplicabilidade do dispositivo da Lei de Ação Popular ao caso concreto, é de se terem em conta as reformas que vêm sendo implementadas no processo civil brasileiro – “v.g.” as alterações trazidas pela Lei n.º 10.352/2001, que restringiram as hipóteses de cabimento de alguns recursos e do próprio reexame necessário -, as quais, agora também inspiradas no princípio da razoável duração do processo (inc. LXXVIII do art.  da CR), caminham no sentido de abolir o instituto da remessa oficial da lei adjetiva civil. Por tal razão, admitir-se, nas ações civis públicas, a incidência do art. 19 da Lei n.º 4.717/65 significaria ir na contramão dos propósitos de efetividade e de simplificação perseguidos pelo atual sistema processual, em prejuízo dos princípios da igualdade, da celeridade e da economia processuais.

Por fim, cumpre registrar que o acolhimento da tese de que todas as sentenças de carência ou de improcedência proferidas nas ações civis públicas estariam sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório poderá gerar situação de grande insegurança jurídica para as partes já beneficiadas por decisões judiciais dessa jaez, porquanto, como as diversas sentenças em relação às quais não se observou o disposto no art. 19 da Lei de Ação Popular não teriam transitado em julgado, os Tribunais poderiam, a qualquer tempo, avocar os respectivos autos para o reexame do “decisum”.

Diante do exposto, rejeito a preliminar relativa ao reexame necessário.

Vencido, porém, na questão do cabimento da remessa oficial, passo a apreciar a matéria de fundo.

Ao que se vê, o “Parquet” colima a responsabilização dos requeridos pela prática de ato de improbidade administrativa, decorrente da frustração da competitividade e da licitude dos processos licitatórios promovidos pelo Município de Perdizes, nas modalidades carta-convite e tomada de preços, entre 2006 e 2010, cujos objetos foram adjudicados à 10ª ré, GERALDÃO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA.

Após analisar detidamente os autos, convenço-me de que configurada a prática de ato de improbidade administrativa pelos requeridos, mas se considerada a hipótese do art. 10, inc. VIII, da Lei n.º 8.429/92.

De fato, como bem alcançado pelo em. Relator, a participação e a contratação da 10ª requerida – empresa de cujo quadro societário figura JUCÉLIA DE OLIVEIRA MAGALHÃES, que, além de servidora pública, é irmã do Prefeito – ofenderam não apenas o disposto no art.  da Lei n.º 8.666/93, como também o art. 27 da Lei Orgânica Municipal de Perdizes, este último obstante da contratação, com o Poder Público, de pessoas ligadas ao Prefeito por parentesco até o segundo grau.

Da mesma forma, a recondução dos membros da Comissão de Licitação do ano de 2006 para os exercícios seguintes ocorreu ao arrepio do § 4º do art. 51 da Lei de Licitações.

Neste contexto, “data venia” do i. Sentenciante, é inquestionável que restaram frustrados a licitude do processo licitatório, donde configurada a prática da improbidade administrativa nos termos do art. 10, inc. VIII, da Lei n.º 8.429/92, “in verbis”:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(…) VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

(…)

A propósito, registre-se que, para a caracterização da conduta tipificada no dispositivo supratranscrito, tem-se considerado bastante a ocorrência da culpa do agente público, assim não exigida a comprovação da existência do dolo. Neste sentido, veja-se precedente do col. Superior Tribunal de Justiça, “verbi gratia”

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARGUMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS DE FORMA TOTAL E ESPECÍFICA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 283 E 284 DO STF, POR ANALOGIA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO. TIPOLOGIA QUE SE SATISFAZ COM A CULPA.

(…)

Esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido, para enquadramento de condutas no art.100 da Lei n.8.4299/92 (hipótese dos autos), despicienda a configuração do elemento subjetivo doloso, contentando-se a norma, por sua literal redação, com a culpa. Precedentes. (…). (STJ, REsp 1.164.913/RS, 2ª Turma, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 19/08/2010, DJe 28/09/2010.)

Destarte, evidenciada a prática de ato de improbidade administrativa causador de lesão ao erário, cumpre cogitar das sanções que, a meu aviso, devem ser aplicadas apenas com base no inc. II do art. 12 da Lei n.º 8.429/92, “in verbis”:

Art. 12 (…)

(…)

II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

(…)

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Acerca de outros critérios aplicáveis na dosimetria da pena nas ações de improbidade administrativa, o col. Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no seguinte sentido:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. DANO AO ERÁRIO. CULPA. IMPROBIDADE CONFIGURADA. RESSARCIMENTO. INSUFICIÊNCIA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PROPRIAMENTE DITAS. NECESSIDADE. DOSIMETRIA A CARGO DO JULGADOR ORDINÁRIO.

(…)

3. O art. 10 da Lei 8.429/1992, que censura as condutas ímprobas por dano ao Erário, admite a modalidade culposa. Precedentes do STJ.

4. O ressarcimento não constitui sanção propriamente dita, mas sim conseqüência necessária do prejuízo causado. Caracterizada a improbidade administrativa por dano ao Erário, a devolução dos valores é imperiosa e deve vir acompanhada de pelo menos uma das sanções legais que, efetivamente, visam a reprimir a conduta ímproba e a evitar o cometimento de novas infrações. Precedentes do STJ.

5. A repercussão do dano, o elemento subjetivo do agente e outras particularidades do caso concreto devem ser avaliados e ponderados pelo julgador ordinário na dosimetria das sanções, aplicáveis cumulativamente ou não, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

6. Recurso Especial provido, com o retorno do processo ao Tribunal de origem. (STJ, REsp 1.184.897/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, j. 15/06/2010, DJe 27/04/2011; destaques deste voto.)

Portanto, sem perder de vista o parágrafo único do art. 12 acima citado, tenho por incabível a imposição da pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios aos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º réus, porquanto, além de não se coadunar com a conduta praticada por tais requeridos – que se achavam na condição de exercentes de mandato eletivo e de cargos públicos, e não de prestadores de serviços contratados pelo MUNICÍPIO -, ela pode se revelar inócua para a reprimenda do ato. Assim, a indigitada sanção deve ser aplicada apenas aos 8º e 10º requeridos.

Lado outro, em virtude do caráter gravoso da penalidade de perda da função pública, afigura-me desproporcional a sua imposição aos 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º demandados, porquanto, embora tenham eles concorrido para a frustração da licitude de vários processos licitatórios, não se vislumbra grande repercussão do dano causado, além do que o elemento subjetivo por mim identificado no presente julgamento foi a culpa daqueles agentes públicos.

Por igualdade de razão, convenço-me de que a penalidade de suspensão dos direitos políticos, apesar de cabível, deve ser fixada em favor de todos os requeridos, no prazo mínimo previsto no inc. II do art. 12 da Lei n.º 8.429/92, ou seja, 5 (cinco) anos.

Quanto às obrigações de ressarcimento integral do dano e de pagamento de multa civil, entendo que a primeira é consectário do ato perpetrado, ao passo que esta última se presta a punir os agentes ímprobos e desestimulá-los à prática de novas ofensas, razão por que correta a sua fixação pelo em. Relator.

Em resumo, entendo que se devem infligir aos requeridos, além do ressarcimento do dano causado ao erário, as seguintes sanções: a) multa civil a todos os réus, no montante fixado pelo voto condutor; b) suspensão dos direitos políticos do 1º ao 9º réus pelo prazo de 5 (cinco) anos; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios somente aos 8º e 10º requeridos

Ao exposto, em reexame necessário, reformo a sentença recorrida e dou provimento ao recurso para, reconhecida a prática do ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10, inc. VIII, da Lei n.º 8.429/92, aplicar aos requeridos as penas indicadas acima.

SÚMULA: “CONHECERAM, DE OFÍCIO, DO REEXAME NECESSÁRIO, VENCIDO O VOGAL, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO E REFORMARAM A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO, POR UNANIMIDADE.”

1 “Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.”

2 STJ, REsp 1108542/SC, 2ª T., Rel. Min. CASTRO MEIRA, j. em 19/05/2009.

3 TJMG, AC nº 1.0313.07.215916-0/001, 8ª CACIV, Rel. Des. BITENCOURT MARCONDES, j. em 27/05/2010. No mesmo sentido: AC nº 1.0313.07.211493-4/001; AC nº 1.0313.06.209685-1/001.

4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª Ed. Dialética: São Paulo, 2010. P. 163.

5 TSE. RESPE nº 10 130, Min Sepúlveda Pertence, DJ 21/ 09/ 92.

6 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª Ed. Dialética: São Paulo, 2010. P. 279/287.

7 TJMG. AC nº 1.0177.06.005853-0/001. Rel. Des. Fernando Botelho. DJ 26/09/2011.

8 STJ. RESP 928.315/MA. 2ª Turma. Rel. Ministra ELIANA CALMON. DJ 29.06.2007.
 

 

 

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